Juez Alexander Díaz Garcia - Archivo personal dxp2
En días pasados envie al Dr. Alexander Díaz Garcia, una entrevista o mas bien un cuestionario sobre la llamada "Ley Lleras", preguntas sobre la forma y fondo que surgieron de mis inquietudes y de otras expuestas en la red. Los invito a leer este articulo y dejar sus comentarios y/o preguntas si asi lo desean. Recuerden que tienen libertad de difundirlo!!!
1. Es el proyecto de ley de derechos de autor, mejor conocida como ley Lleras una arbitrariedad del gobierno nacional? Por qué?
No lo creo que lo sea Diego Armando. Este proyecto que fue radicado por el Ministro del Interior y de Justicia, Germán Vargas Lleras, el pasado lunes 4 de abril ante la Secretaría del Senado, busca establecer un entorno regulatorio que tenga como propósito apoyar a los autores y titulares de derecho de autor y derechos conexos en la lucha contra el uso ilegal de obras y prestaciones protegidas por estos derechos en el entorno digital.
Interesante resulta indicar como novedades legislativas que:
- No se crean nuevas causales de responsabilidad civil penal y administrativa para Proveedor de servicios de Internet, ISP, y usuarios.
- Se crean mecanismos de cooperación entre los titulares y los ISP, frente a infracciones a sus derechos cometidas en internet.
- Los ISP no tienen la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran.
- Los ISP no tienen la obligación de realizar búsquedas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.
- Se delimita la responsabilidad de los ISP, frente a infracciones al derecho de autor o conexos cometidos por terceros.
- No se podrán bloquear páginas web completas, solo contenidos específicos debidamente identificados como infractores al derecho de autor.
- Obliga a los ISP a informar la causa de los retiros, y restaurarlos en caso que exista algún tipo de discrepancia.
- Limita a los jueces para que cuando ordenen una medida cautelar o el bloqueo definitivo de algún material, no afecte los contenidos puestos a disposición legítimamente por los usuarios.
- Solo se castiga la puesta a disposición de obras con fines comerciales en redes informáticas, sin el permiso de los titulares.
- No regula el intercambio de archivos entre usuarios en redes P2P.
- Consagra obligaciones del Estado Colombiano en los TLC firmados con Estados Unidos y la Unión Europea.
2. Se considera que el proyecto pretende beneficiar a un grupo conocido en la web como “la mafia del entretenimiento”, quienes son grandes conglomerados que manejan el entretenimiento. Ud lo cree así?
No considero así la iniciativa ejecutiva, pues propone consagrar eximentes de responsabilidad a los proveedores de servicio de Internet en aquellos eventos en que realicen acciones encaminadas a colaborar con los autores y titulares de derecho de autor y derechos conexos, cuando se presenten infracciones a sus derechos a través de redes informáticas. Además recordemos que algunos tipos (norma) puede ser considerado con un perfil determinado (privilegios) como lo denominas en tu pregunta, pero en ese grupo del entretenimiento puedes hacer parte tu mañana (sino es que ya lo eres) con tu empresa productora y seguramente te molestará que tus productos se estén descargando (comercializando) sin tu autorización, en donde has invertido una fortuna algunas veces para lograrlo.
3. Tanto para juristas como para gente del común, el proyecto incluye artículos ambiguos que pueden prestarse para amplias interpretaciones, Es cierto esto desde su punto de vista?
Te asiste razón en tu análisis, efectivamente también lo he observado y he sugerido que la sintaxis de algunos artículos sean modificados en el sentido que ofrezcan claridad, especialmente en tratándose de autorizaciones jurisdiccionales para accesar a ficheros con datos personales, más cuando he leído y escuchado en algunos foros, que algunos especialistas judiciales no están aparentemente “aptos” para conocer de estos asuntos.
4. La ley lleras no es acaso una violación al derecho de la intimidad, al pedir que los ISP monitoreen el trafico de los usuarios en busca de acciones ilegales?
El Proyecto de Ley no impone como obligación a un ISP suministrar datos personales de los usuarios de su servicio. Para que se puedan suministrar esos datos, es necesario acudir ante los Juez de Control de Garantías Constitucionales (soy uno de ellos). Tenemos que recordar que para accesar a un fichero en donde se almacenen datos personales, debe existir un proceso judicial previamente, en donde se deben estar observando todas las garantías legales y constitucionales, so pena de acusarlo de nulo de todo derecho. Ni en un procedimiento administrativo como tampoco una autoridad administrativa, podrán realizar esta clase de accesos, porque no están autorizados (no tienen jurisdicción), sólo los Jueces de la República pueden dar esta autorización con previo estudio de cada caso.
Como verdad de Perogrullo debemos colegir que para que exista un proceso en contra de una persona, pensamos como presunción de derecho (no puede ser de hecho o buena fe) que a este sujeto procesal está amparado de todas las
garantías procesales, imputado de haber realizado una conducta ilícita, como presunto infractor a la ley de protección a los derechos de autor.
5. Viola el actual borrador de la ley de derechos de autor, leyes consagradas en la ley 1273?
No lo creo Diego Armando. Desde el punto de vista penal, con el presente proyecto se adiciona un numeral al artículo 271 del Código penal, tipificando la conducta conocida como piratería en Internet, que se realiza utilizando soportes digitales de obras protegidas por el derecho de autor y prestaciones protegidas por los derechos conexos, sin contar con la autorización de los autores y titulares de estos derechos; realmente este sería un nuevo tipo que no va en contravía con la Ley de Delitos Informáticos.
6. Qué pasa con el artículo 15 de la “Ley Lleras” donde se podrías facilitar información de supuestos “infractores” a terceros (autores) que no tienen siquiera una denuncia formal o un delito comprobado?
No lo creo que pueda pasar el análisis crítico de la Corte Constitucional, pues esos presuntos infractores los determinará un Juez, quien es el único autorizado y quien dará todas las garantías procesales a las partes involucradas. Además debemos partir que existe una denuncia impetrada por el autor, titular o agente, si lees el proyecto de ley encontrarás que los ISP, están excluidos de la responsabilidad de monitorear lo que circula por sus redes y equipos, y en consecuencia si un Juez no autoriza el acceso a los datos personales, ninguna otra persona, incluso autoridad administrativa podrá ordenar dicho procedimiento, lo que entendemos que quien instaura la querella es el directo perjudicado, el papel de los ISP, es simplemente un intermediario de control sin jurisdicción, pienso que el delito requiere de querella de parte, así el proyecto no lo diga aunque podríamos pensar que sería muy útil que lo expresara.
7. Que modificaría al proyecto de ley para que sea aceptada por los usuarios y pueda convertirse en ley? Por que estos cambios?
Lo que la ley hace es extender la protección del derecho de autor a internet mediante un articulado bastante menos drástico que el vigente en la Unión Europea, para dar un ejemplo. Los violadores tan sólo serían sujetos del Código Penal si se les demuestra que se lucran (comercializan) del trabajo de otro, contingencia sobre la cual es difícil estar en desacuerdo. Se protege al que quiere protección; al que no la quiere le queda recurrir al sistema de Creative Commons (como han sido la mayoría de mis obras) y nadie se va a meter con su decisión.
Es asimismo raro que los enemigos de la ley presuman que ésta favorecerá a los prestadores de servicio de internet (ISP), como Telefónica, Telmex u otros operadores o grupo específico como te referiste en pregunta anterior. Yo sospecho que a ellos les da igual si sus usuarios suben o intercambian material prohibido y no creo que la errada interpretación que se le está dando al proyecto sea de mucho gusto para los ISP, porque les cuesta dinero ejercer el control, ellos son muy financieros. Para no ir tan lejos, pregunta cuánto tiempo guardan ellos el historial de navegación de los usuarios con sus asignaciones dinámicas de IP, nosotros los Jueces y los Delegados de la Fiscal General, hemos tenido problemas con investigaciones cuando hemos realizado direccionamientos IP, puesto que se nos ha respondido por ya no conservan los logs (Registro oficial de eventos durante un periodo de tiempo en particular) en su hosting; si esto es con tráfico (relativamente más sencillo), imagínate si los pones a controlar contenidos.
8. Un grupo llamado Anonymous realizó en semanas pasadas un ataque de DDoS contra la página de MIJ. Se puede considerar como delito al no haber efectuado ninguna intrusión y/o modificación de los sistemas?
Si Diego Armando es una conducta punible la realizada por el referenciado grupo y más exactamente consumaron el tipo penal denominado OBSTACULIZACIÓN ILEGÍTIMA DE SISTEMA INFORMÁTICO O RED DE TELECOMUNICACIONES y no necesariamente tiene que haber intrusión y/o modificación de los sistemas, no necesariamente tiene que haber resultados (daños u otros) porque lo que importa no es el resultado del bloqueo, porque el verbo rector es obstruir, y lo que se logró con el ataque DDoS, fue eso, se inhabilitó el acceso a un site.
9. Este tipo de ataque contra paginas gubernamentales, hechas por Anonymous puede llegar a estigmatizar al usuario y ser el pretexto perfecto para que le ley sea aprobada? Para ello no existe ya la ley 1273 del 2009?
No lo creo Diego Armando, porque la muy mal denominada Ley Lleras, sus fines son muy distintos a los establecidos en la Ley de Delitos Informáticos, el bien jurídico que se protege es distinto. Además recordemos que aún antes de que se publicara este proyecto, de hecho se rechazaban los ataques DDoS, porque siempre ha generado un malestar para cuando sólo se refierte a “sabotear” y con mucha más razón cuando se tienen fines criminales.
10. Los usuarios somos conscientes que descargar material con derechos de autor es ilegal, pero acaso internet no es una gran fuente de información? Merecen los usuarios ser castigados?
Recuerda Diego Armando que lo que se pretende castigar en esta ley, es la comercialización de productos intelectuales y creo que cuando tu compartes el hallazgo de una obra literaria, científica o artística o una obra tuya (vg. tus artículos de investigaciones), con tus amigos, si no lo estás comercializando no estás consumando ningún tipo.
11. La “ley lleras” no es la primera iniciativa de este tipo a nivel mundial. España, Francia, México entre otras han pasado por los mismo. A que se debe este “furor” por la protección de los derechos de autor? Es idea de un “gran hermano”?
Por la necesidad que se nos protejan nuestros derechos morales sobre las obras de nuestra creación, simplemente; demás recuerda que en razón a la globalización y que la Internet no tiene fronteras (físicas) debemos convivir en franca armonía de respeto de tus derechos y deberes como ciberciudadano.
Gracias Diego Armando por la oportunidad,
ALEXANDER DÍAZ GARCÍA
Juez de Control de Garantías Constitucionales
Especialista en Nuevas Tecnologías y Protección de Datos
En ciencias Penales y Criminológicas
En ciencias Constitucionales y Administrativas
